La legge sulle attività bancarie (Bankwesengesetz), quale fonte principale del diritto bancario austriaco, oltre alle disposizioni legali generali regola, fra l'altro, le seguenti materie:

- il conferimento ed il ritiro di una concessione bancaria;

- la libertà di stabilimento e la libertà della prestazione di servizi degli istituti di credito comunitari ed extracomunitari;

- l'acquisizione di partecipazioni negli istituti di credito e le necessarie autorizzazioni;

- le disposizioni per la protezione dei consumatori;

- il segreto bancario e le norme antiriciclaggio;

- i controlli statali sulle banche e gli avvisi obbligatori delle banche agli organi di controllo.

La legge sulle attività bancarie distingue tra gli istituti di credito e quelli finanziari. Viene considerato istituto di credito quello che, in base alla legge sulle attività bancarie o ad altre leggi federali, è autorizzato a stipulare contratti e operazioni bancarie tassativamente elencate nell'art. 1, comma 1 della legge.

Si distingue tra queste operazioni e classici contratti bancari:

- le operazioni di deposito bancario in denaro;

- le operazioni bancarie in conto corrente;

- l'apertura di credito;

- lo sconto, ecc.

I negozi bancari "riservati" agli istituti di credito comprendono tuttavia anche le operazioni a termine e in titoli, operazioni in valuta estera, opzioni, futures, operazioni d'emissione, amministrazione di fondi d'investimento secondo le norme della legge sui fondi d'investimento ecc.

L'istituto finanziario secondo, l'art. 1 comma 2 della legge sulle attività bancarie è distinto dall'istituto di credito, secondo un tassativo elenco di attività consentite. Tali attività, di seguito elencate, devono costituire l'attività principale dell'istituto in esame:

- la conclusione di contratti di Leasing;

- la consulenza ad imprese relativa a struttura finanziaria, strategie industriali nel settore della fusione e dell'acquisizione di imprese;

- la consulenza di portafoglio;

- l'acquisizione e la vendita di valute estere allo sportello di un ufficio cambi (Wechselstubengeschäft);

- le informazioni commerciali;

- le prestazioni relative all'amministrazione di una cassetta di sicurezza.

Gli istituti di credito, invece sono autorizzati ad esercitare anche le attività degli istituti finanziari senza una licenza ulteriore, a condizione che queste attività abbiano rapporto diretto con le attività bancarie indicate nella concessione, oppure siano ausiliari al loro esercizio.

Il ministro delle finanze ha il diritto di limitare la concessione all'esercizio di una o più attività elencate nell'articolo 1 comma 1 della legge. Può accadere che l'autorità di vigilanza sulle banche non sia disposta a conferire una licenza illimitata a un concorrente nuovo sul mercato. Le limitazioni durante il periodo iniziale dell'attività bancaria del nuovo concorrente possono riguardare, per esempio, le operazioni di deposito, quelle di emissione, la sottoscrizione di titoli ecc.

9.2. Gli istituti di credito degli Stati membri della UE

La terminologia della legge sulle attività bancarie definisce un istituto di credito straniero una banca che è autorizzata ad operare al di fuori degli Stati membri dell'Unione europea e secondo le disposizioni legali dello Stato in cui hanno sede le attività dell'articolo 1 comma 1. La concessione è quindi necessaria per l'esercizio di una qualsiasi attività bancaria, sia di un ente legale austriaco sia di un istituto di credito straniero (nel senso della definizione precedente) che intende aprire una succursale in Austria. La legge contiene una normativa analoga per gli istituti finanziari le cui attività sono elencate al comma 2 dell'articolo 1.

Un istituto di credito ai sensi dell'articolo 1 della direttiva UE 77/780 che è ammesso in uno degli Stati membri e che ha la sua sede in questo Stato membro, può esercitare in Austria le attività indicate sotto i numeri 1 - 14 dell'allegato alla direttiva UE 89/646 tramite una succursale o per via del libero scambio di servizi. Con questo regolamento l'Austria ha attuato i principi della libertà di stabilimento e del libero scambio di servizi per gli istituti di credito e quelli finanziari contenuti nel Trattato UE. Come primo passo, il richiedente deve comunicare al ministro federale delle finanze austriaco la sua intenzione di aprire una succursale. Per l'apertura stessa di tale succursale, l'autorità competente del paese membro d'origine del richiedente, deve comunicare al ministro federale delle finanze determinate informazioni sul richiedente (indicate nella legge sulle attività bancarie, come per esempio una programmazione aziendale contenente il genere di affari che il richiedente intende concludere, la struttura organizzativa dell'istituto, i nomi dei direttori responsabili della succursale). Le disposizioni della legge a riguardo sono assai specifiche e non possono essere riportate dettagliatamente entro i limiti ristretti del presente articolo. Entro un termine di due mesi a partire dalla notifica delle informazioni il ministro federale può comunicare all'istituto di credito di osservare gli obblighi di dichiarazione stabiliti nella legge, che riguardano i negozi svolti in Austria oltre alle disposizioni legali della legge sulle attività bancarie (per esempio l'articolo 74). Solo dopo un termine di due mesi dopo la notifica di questa comunicazione, l'istituto di credito può dare inizio alla sua attività.

Gli istituti di credito devono inviare al ministro federale delle finanze austriaco, entro 4 mesi dopo la fine di ogni trimestre, relazioni trimestrali contenenti i risultati del conto profitti e perdite.

La legge sulle attività bancarie contiene anche disposizioni concernenti le attività degli istituti di credito austriaci nei paesi UE e degli istituti finanziari austriaci che vorrebbero concorrere sul mercato dell'Unione europea.

Anche le società sussidiarie degli istituti finanziari degli Stati membri che vorrebbero intraprendere un'attività in Austria sono sottoposte ad un regime legale specifico la cui descrizione esulerebbe il campo di questo articolo.

9.3. La concessione

Per l'esercizio delle attività di un istituto di credito è necessaria una concessione che viene accordata su istanza dal ministro federale delle finanze in conformità alle disposizioni vigenti della legge sulle attività bancarie.

Gli istituti finanziari, per poter esercitare le attività sopra elencate, necessitano di una licenza commerciale, che viene rilasciata su istanza dall'autorità amministrativa locale, competente secondo le disposizioni del codice delle attività lucrative indipendenti (Gewerbeordnung). In questo caso è il ministero dell'economia che svolge la funzione di organo di controllo sulle autorità locali.

Tornando agli istituti austriaci e stranieri descritti all'inizio del precedente capitolo, la concessione bancaria viene conferita esclusivamente a un richiedente che è organizzato nella forma giuridica di una società di capitale, di una cooperativa o di una cassa di risparmio.

L'istanza al conferimento di una concessione viene presentata al ministro federale delle finanze. Alla suddetta istanza devono essere allegati i documenti comprovanti la qualifica e i nomi dei direttori, l'identità e le rispettive quote di partecipazione dei proprietari a partecipazione rilevante nell'istituto di credito, l'indicazione della struttura del gruppo nel caso in cui i proprietari appartengano ad un gruppo, l'ammontare del capitale messo a libera disposizione dei direttori in Austria. Bisogna includere infine lo statuto indicante la sede e la forma societaria dell'istituto. Un istituto di credito straniero che presenta l'istanza di apertura di una succursale, deve allegare inoltre una serie di documenti sull'andamento degli affari, sulla struttura dell'istituto, su eventuali altre succursali ecc.

Il ministro federale delle finanze Austriaco è tenuto a comunicare alla Commissione europea ogni conferimento ed ogni ritiro di una concessione. Se viene conferita la concessione ad una società affiliata diretta o indiretta di una o più imprese che sono istituti di credito stranieri, c'è l'obbligo di comunicare alla commissione anche la struttura del gruppo. Infine, il ministro federale deve comunicare alla commissione le acquisizioni di partecipazioni in un istituto di credito ammesso in Austria che rende l'istituto una società affiliata di un istituto di credito straniero, ed eventuali difficoltà concernenti il progettato insediamento di un istituto di credito austriaco o lo svolgimento delle attività bancarie in un paese terzo.

9.4. Il capitale minimo

Il capitale minimo per un istituto di credito deve ammontare a € 5.000.000,-- e deve essere a libera disposizione dei direttori dell'istituto negli Stati membri dell'Unione europea senza limitazioni e senza essere gravato di oneri.

Per un istituto di credito che si occupa esclusivamente di investimenti, il capitale minimo ammonta solo a € 2.500.000,--.

9.5. I direttori

Tra le condizioni necessarie per il conferimento di una concessione, la legge sulle attività bancarie contiene alcune disposizioni concernenti la qualifica dei direttori dell'istituto di credito richiedente. A prescindere dalle solite condizioni (assenza di condanne penali, nessun coinvolgimento in una procedura fallimentare o concordataria ecc.), almeno uno dei direttori o un membro del consiglio di amministrazione deve risiedere in Austria ed almeno uno dei membri deve dimostrare la conoscenza della lingua tedesca. La cittadinanza austriaca non è un requisito personale per la carica di direttore. Colui che non è cittadino austriaco deve tuttavia provare all'autorità austriaca di vigilanza bancaria (tramite un certificato autenticato dalle autorità competenti del suo paese d'origine) che non ci sono ragioni per escluderlo dalla direzione di un istituto di credito.

Il consiglio di amministrazione di un istituto di credito deve essere composto da almeno due membri. Inoltre il suo statuto richiede l'obbligatorietà della firma congiunta dei direttori d'istituto.

9.6. Partecipazioni

Chi ha l'intenzione di acquisire direttamente o indirettamente una partecipazione qualificata in un istituto di credito, deve comunicarlo anticipatamente per iscritto al Ministro federale delle Finanze. Per partecipazione qualificata s'intende il fatto di "possedere direttamente o indirettamente almeno il 10% del capitale o dei diritti di voto o la possibilità di esercitare un'influenza rilevante sull'amministrazione di una impresa della quale il richiedente possiede già una quota.". Esiste un obbligo analogo di comunicazione per chi intende aumentare la sua partecipazione qualificata in un istituto di credito in modo da raggiungere o superare i limiti del 20%, rispettivamente del 33% e del 50% dei diritti di voto o del capitale. Il ministro federale delle finanze può interdire la partecipazione entro il termine di tre mesi, a partire dalla notifica delle comunicazioni sopra descritte, se ci sono da temere conseguenze negative per l'istituto di credito. Questi obblighi valgono nello stesso modo per ogni cessazione di una partecipazione qualificata e per la riduzione nei limiti sopra riportati. In questo contesto bisogna anche osservare le disposizioni della Legge sul takeover qui di seguito trattato.

9.7. Il segreto bancario

Il segreto bancario austriaco è regolato dall'articolo 38 della legge sulle attività bancarie ed è uno dei più severi al mondo. La legge sulle attività bancarie contiene persino una disposizione costituzionale in base alla quale il Consiglio Nazionale (Nationalrat = legislatore) può modificare il segreto bancario solo con la maggioranza qualificata di due terzi dei voti e solo se almeno la metà dei deputati è presente alla votazione. Ai sensi dell'articolo 38, gli istituti di credito, i loro soci, i membri degli organi amministrativi, gli impiegati, oltre alle persone che svolgono una qualsiasi attività per gli istituti di credito, non devono rivelare i segreti dei quali sono venuti a conoscenza esclusivamente a causa della relazione commerciale con i clienti o a causa delle disposizioni dell'articolo 75 comma 3. L'articolo 75 si occupa degli obblighi degli istituti di credito e degli istituti finanziari di denunciare alla banca nazionale i nomi e gli indirizzi dei cessionari di grossi crediti che superano l'importo di € 350.000,-- o il controvalore in euro. In questi casi gli istituti devono indicare alla banca nazionale anche l'ammontare dei suddetti crediti. La banca nazionale da parte sua deve provvedere che il ministro federale delle finanze abbia a sua disposizione, in qualsiasi momento, tutti questi dati. Su richiesta di un istituto di credito o finanziario la banca nazionale deve comunicare i dati relativi al numero, l'ammontare e la titolarità del cessionario e del cedente di questi crediti.

Se gli organi delle autorità pubbliche e della banca nazionale nel corso della loro attività ufficiale, vengono a conoscenza di fatti che sono sottoposti al segreto bancario, sono tenuti a tenere il segreto bancario quale segreto d'ufficio. Tale obbligo di segretezza è da osservarsi senza restrizioni di tipo temporale.

Nei casi elencati tassativamente nel comma 2 dell'articolo 38 non c’è l’obbligo delle persone impegnate a mantenere il segreto bancario. Così il segreto bancario non esiste per esempio nei confronti dei tribunali penali in connessione con una procedura penale introdotta o con una procedura penale amministrativa introdotta per un delitto fiscale. L'obbligo di rivelare il segreto bancario davanti al giudice penale in una procedura penale introdotta è stabilito nel codice di procedura penale. Ai sensi del codice di procedura penale (Strafprozessordnung) esiste un obbligo generale di testimoniare davanti al giudice penale. Neanche gli istituti di credito sono esclusi dall'obbligo di testimoniare. La legge sulle attività bancarie stabilisce, tuttavia, che l'obbligo di rivelare il segreto bancario è limitato ad una procedura penale in corso. Non è quindi possibile rivelare il segreto bancario per poter poi dare corso ad una procedura penale.

Non esiste invece nessun obbligo di rivelare il segreto bancario davanti al giudice civile. Lo stesso vale anche per una qualsiasi procedura amministrativa o davanti alla polizia salvo i casi di un sospettato riciclaggio di denaro.

Il segreto bancario deve essere mantenuto anche davanti alle autorità fiscali, salvo in caso sia stata introdotta una procedura penale per un delitto fiscale doloso (vorsätzliches Finanzvergehen), mentre un'infrazione fiscale (Finanzordnungswidrigkeit) non dà diritto alla rivelazione del segreto bancario. Un'infrazione fiscale è perseguibile solo in una procedura amministrativa penale quindi non davanti ad un giudice penale. Di conseguenza una procedura penale davanti ad un tribunale costituisce l'unico caso in cui le autorità fiscali hanno la possibilità di ottenere informazioni segrete protette dal segreto bancario.

L'istituto di credito non può comunque ricorrere al segreto bancario in una procedura che riguarda la sua stessa responsabilità fiscale.

Il segreto bancario non è nemmeno applicabile in una procedura di successione davanti alla pretura competente.

Anche nel caso in cui il cliente abbia consentito espressamente per iscritto alla rivelazione del segreto bancario, l'istituto di credito non è obbligato a mantenere il segreto.

Infine l'istituto bancario può dare informazioni generali usuali nell'ambito bancario sulla situazione finanziaria di una impresa, se quest'ultima non si oppone esplicitamente alla divulgazione di queste informazioni.

La violazione del segreto bancario comporta conseguenze legali sia civili che penali. Per quanto riguarda la responsabilità civile, il cliente può chiedere il risarcimento dei danni nel caso in cui il segreto bancario sia stato violato in modo gravemente colposo o doloso causandogli un danno reale. La non osservanza degli obblighi stabiliti dalla Legge sulle attività bancarie in merito al segreto bancario può portare ad un perseguimento del contravvenente, sia dal punto di vista penale amministrativo che sotto il diritto penale ordinario. Le violazioni del segreto bancario devono essere perseguite comunque d'ufficio dai tribunali penali essendo previste multe e persino l'arresto.

Inizio settembre 2009 è stata decisa in Austria la Legge Esecutoria sull’Assistenza in materia legale (Amtshilfe-Durchführungsgesetz) che – rispettando i principi emessi dall’OCSE - costituisce la base per lo scambio bilaterale di informazioni in materia fiscale. In particolare, le autorità straniere possono richiedere – pur rispettando severe norme procedurali - la trasmissione di informazioni coperte dal segreto bancario. Per arrivare ad applicare le suddette norme dell’OCSE, tuttavia, deve essere emendata ogni singola convenzione contro la doppia imposizione stipulata tra l’Austria ed i singoli Paesi.

L’Austria al momento non è elencato su nessuna “grey list” o “black list” della OCSE. Nonostante le imposte relativamente moderate sulle imprese e sul capitale e un segreto bancario rigido l’Austria non può essere considerato come “paradiso fiscale”.

9.8. Riciclaggio di denaro

A prescindere dalla fattispecie giuridica compresa nel codice penale austriaco (Strafgesetzbuch) che contempla il reato di riciclaggio di denaro, il legislatore austriaco ha introdotto nella legge sulle attività bancarie una disposizione analoga che impone agli istituti di credito e finanziari un particolare obbligo di diligenza nei rapporti con la propria clientela. L'intenzione del legislatore austriaco è quella di assicurare in questo modo che le banche siano più prudenti riguardo alle transazioni che potrebbero rendere loro stesse enti di riciclaggio di denaro.

Di conseguenza i suddetti istituti devono registrare l'identità di un cliente nei seguenti casi:

1) All'inizio di una relazione d’affari continua;

2) Nel caso di tutte le transazioni che non vengono eseguite nel corso di una relazione commerciale continua ed il cui importo ammonta ad almeno € 15.000,-- o il controvalore di tale importo in euro. Per il calcolo dell'importo di € 15.000,-- non è rilevante se la transazione viene eseguita in un unico movimento o tramite vari movimenti connessi. Se non si conosce l’importo all’inizio della transazione si deve verificare l’identità del cliente non appena si conosce l’importo e si consta che supera l’importo di € 15.000,--.

3) Se esiste il sospetto fondato che il cliente sia coinvolto in transazioni di riciclaggio di denaro.

4) Per ogni versamento su depositi bancari e per ogni prelevamento da un deposito bancario se l’importo versato o prelevato supera € 15.000,-- o il controvalore in euro.
Gli istituti di credito e quelli finanziari sono tenuti a chiedere al cliente che è obbligato a rispondere se abbia iniziato il rapporto con essi in nome proprio o per conto di un terzo. Nel secondo caso, è tenuto a comunicare l'identità del fiduciario. I documenti identificativi del cliente nonché tutti quelli riguardanti le sue operazioni bancarie devono essere depositati presso l'istituto per almeno 5 anni dalla data di chiusura del rapporto commerciale.

Qualora gli istituti di credito e finanziari sospettino che una transazione già eseguita, ancora in corso, o da eseguire è volta al riciclaggio di denaro o che il cliente non abbia rispettato il dovere di rivelare un rapporto fiduciario, hanno l'obbligo di farne comunicazione all'autorità competente. In questo caso l'istituto non deve eseguire la transazione, salvo che il ritardo della transazione possa impedire le indagini delle autorità competenti. L'istituto di credito è autorizzato a chiedere alle autorità competenti una decisione, entro un giorno di lavoro bancario, sul fatto che una transazione sospettata possa essere eseguita o meno. Se l'autorità competente non risponde entro il termine stabilito dalla legge la transazione deve essere eseguita immediatamente.

La legge esclude esplicitamente il diritto dei clienti nei confronti degli istituti ad un risarcimento dei danni causati dal ritardo o la non esecuzione di un'operazione sospetta.

Una qualsiasi informazione comunicata dagli istituti di credito o finanziari alle autorità competenti in corrispondenza a questa disposizione non può essere utilizzata in una procedura iniziata esclusivamente per la violazione delle leggi fiscali.

9.9. Le casse di risparmio

Per quanto riguarda la definizione della legge sulle casse di risparmio (Sparkassengesetz) queste sono persone giuridiche di diritto privato costituite dai comuni, oppure dalle associazioni delle casse di risparmio. Queste ultime sono associazioni il cui scopo sociale è la fondazione di una cassa di risparmio e l'esercizio delle attività legali. Le casse di risparmio, in conformità alla concessione bancaria emessa dal ministro federale delle finanze, sono istituti di credito ai sensi delle norme della legge sulle attività bancarie. Di conseguenza non c'è più limitazione di attività delle casse, ormai libere di prestare tutti i servizi bancari. Le casse di risparmio, di proprietà dei comuni, sono avvantaggiate nei confronti dei concorrenti, perché il comune assume la garanzia per i debiti della sua cassa.

© Petsch Frosch Klein Arturo Rechtsanwaelte 2010