A. CLAUSOLA COMPROMISSORIA
Per deferire alla competenza di un arbitro, o di un collegio arbitrale, la decisione di future controversie che possano originare da un rapporto contrattuale o societario, anziché rivolgersi all'autorità giudiziaria, le parti devono stipulare un'apposita convenzione, un compromesso, oppure possono inserire in un contratto una clausola compromissoria.
Il modello di clausola compromissoria, raccomandato in questi casi, dalla Camera Economica Federale di Vienna, è il seguente:
"Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o relative alla sua violazione, risoluzione o invalidità saranno risolte, in via definitiva, secondo il Regolamento d'Arbitrato e Conciliazione del Centro di Arbitrato Internazionale della Camera Economica Federale, a Vienna (Regole di Vienna), da uno o più arbitri nominati conformemente a tale Regolamento."
Sotto il profilo formale il diritto austriaco per la clausola compromissoria richiede la forma scritta, a pena di nullità, per facilitare l'accertamento del suo contenuto, ma anche per dissuadere le parti dall´intraprendere un´azione troppo affrettata. Secondo il par. 577 comma 3 cod.proc.civ. austriaco, per adempiere al requisito della forma scritta è sufficiente che la clausola compromissoria sia trascritta in un telefax, in un messagio telex o in un messagio elettronico che le parti si siano scambiato, cosicché tale clausola possa essere oggetto di accordo, con proposta e accettazione scritta, anche senza la firma diretta delle parti contraenti .
Poiché la clausola compromissoria è un contratto a effetti processuali, per la sua interpretazione è determinante in linea di principio il diritto procedurale. Se comunque le regole di procedura non bastassero per l'interpretazione, bisognerà prendere in considerazione le disposizioni interpretative del Codice Civile Austriaco OGH 13.6.1995, 4 Ob 533/95.
Se una parte contraente è da considerarsi ”consumatore”, ai sensi della legge applicabile, la Corte Suprema austriaca ha stabilito che la redazione della clausola compromissoria tenga conto della norma cogente del par. 14 della Legge austriaca sulla Tutela del Consumatore ecolex 1995, 883. Questa disposizione prevede che per un atto di citazione nei confronti di un consumatore che abbia la residenza, il domicilio o il suo luogo di lavoro in Austria può essere concordata solo la competenza di un tribunale (anche arbitrale) nella cui circoscrizione giudiziaria si trovano la residenza, il domicilio o il luogo di lavoro del consumatore stesso.
Inoltre è da prendere in considerazione che per determinate materie e, in generale, per i diritti che non possono formare oggetto di transazione la legge esclude la possiblità di ricorrere all’arbitrato. Di ciò si parlerà più diffusamente in seguito nel testo.
B. CLAUSOLA COMPROMISSORIA E STATUTO DI SOCIETÀ
Con l´introduzione di una clausola compromissoria nello statuto scritto di una società – adempiendosi così anche al requisito della forma scritta - i soci deferiscono agli arbitri la decisione di controversie future ed eventuali che sorgono dal rapporto societario. Se tale clausola viene inserita nello statuto in un secondo tempo, tutti i soci devono esprimere il loro assenso perché nessun socio può essere sottoposto ad un arbitratro contro la sua volontà RWZ 1999, 108.
Nel caso della cessione di quote sociali, anche il nuovo socio è in generale vincolato dalla clausola compromissoria a meno che lo statuto della società non disponga in modo diverso Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, p. 548; il trasferimento automatico del patto compromissorio sul nuovo socio può però essere problematico se per la cessione non occorra nessuna forma scritta (p.es. per società di persone) e quindi se non si osserva il requisito della forma scritta per la stipulazione di una clausola compromissoria.
In un simile caso, la Corte Suprema tedesca ha deciso che la clausola compromissoria rappresenta una "qualità" della quota sociale che viene trasferita insieme alla quota se i soci non abbiano escluso la sua trasferibilità. Secondo questa decisione, il requisito della forma scritta è valido illimitatamente solo per la prima stipulazione del patto compromissorio; nel caso della ammissione di un nuovo socio ad un patto compromissorio già esistente, il requisito della forma scritta passa in seconda linea NZG 8/1998, 281.
Anche nel caso generale di cessione di contratto il patto compromissorio viene automaticamente assunto con la cessione del contratto principale. Il successore (a titolo universale od anche particolare) deve assumere la posizione giuridica del predecessore come essa era stata costituita HS 26.894, OGH 13.6.1995, 4 Ob 533/95.
C. LA PORTATA DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA
1. Controversie derivanti dal contratto di società
Una clausola compromissoria incorporata in uno statuto societario include di solito tutte le controversie tra i soci, l'uno verso l'altro, nonché le controversie tra la società e i suoi soci, se ed in quanto insorgenti dal rapporto sociale. In questo caso per tutte le controversie statutarie un socio non può rivolgersi alle autorità giudiziarie statali a meno che tutte le parti coinvolta revochino con mutuo consenso la clausola compromissoria.
Si determinerà, invece, attraverso l´interpretazione del patto compromissorio, se e in che misura i soci siano vincolati dal patto medesimo anche per quanto riguarda obbligazioni contrattuali e non statutarie previste e regolate nello statuto.
2. Contratti con i terzi
I contratti che la società (il cui statuto contiene una clausola compromissoria) conclude con i terzi sono rapporti obbligatori separati, che non vengono influenzati dal contenuto dello statuto della società, e quindi dalla clausola compromissoria, anche se la controparte contrattuale della società fosse uno dei soci che agisce in qualità di terzo NZG 8/1998, 282.
Se in un tale contratto viene incluso un patto compromissorio, esso saràvalido solo per i rapporti giuridici tra la società e il terzo contraente derivanti da questo contratto.
Allo stesso modo, nel caso di una società in nome collettivo in Austria per quanto riguarda il rapporto tra il terzo, la società e i suoi soci personalmente responsabili.
Secondo il diritto austriaco, il patto compromissorio di una società in nome collettivo in un contratto con un terzo, non si estende automaticamente ai soci accomandatari per il rapporto di tale terzo con i soci. Motivo di questa soluzione è il fatto che la società stessa è capace di essere parte in giudizio, per cui si deve distinguere l’agire in giudizio della società da quello di un socio.
In considerazione del requisito della forma scritta per un patto compromissorio, il vincolo, derivante da tale patto, potrebbe estendersi ai soci accomandatari che rappresentino la società e concludano con un terzo un contratto che contiene tale patto, ma anche in questo caso non si può supporre che il socio stesso voglia essere vincolato automaticamente, a meno che l'interpretazione del contratto porti ad un risultato diverso OGH 5.8.1999, 1 Ob 163/99y.
In questo caso la giurisprudenza in Austria è diverge radicalmente da quella tedesca dove il patto compromissorio di una società in nome collettivo si estende senz'altro ai soci personalmente responsabili in quanto non è stato possibile rintracciare una volontà diversa delle parti contraenti NZG 8/1998, 283.
D. ARBITRABILITÀ DI CONTROVERSIE SOCIETARIE
1. Non-arbitrabilità per mancanza della possibilità di transazione
Come già detto, requisito per l'arbitrabilità di controversie societarie è che esse possano formare oggetto di transazione. Il diritto della società a responsabilità limitata austriaca, p.es. nei confronti dei suoi soci al pagamento della quota sociale, è un diritto cogente sul quale la società non è in grado di concludere una transazione. Risulta da ciò che questa materia non può essere oggetto di un arbitrato.
Per quanto riguarda il diritto della società a responsabilità limitata austriaca al risarcimento dei danni causati dagli amministratori della società, essa non è autorizzata a rinunciare a questo diritto nella misura in cui la somma da pretendere sia necessaria per soddisfare i creditori: anche in questa ipotesi si esclude il ricorso all´arbitrato
Inoltre l'arbitrato non ha la competenza per decidere in materie riservate esclusivamente alla decisione dell'assemblea generale, p.es. modifiche dello statuto sociale Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, p. 548. Ne risulta che alcune materie nell'ambito del diritto societario sono in ogni caso escluse dall'arbitrato. Molto discussa a tale riguardo è la questione se l'arbitrato può aver per oggetto la domanda d'annullamento di deliberazioni sociali.
2. Deliberazioni sociali
Rispetto all'azione di impugnazione di delibere sociali di società di persone, l'arbitrabilità di queste controversie è generalmente riconosciuta, contrariamente al caso delle società di capitali dove le opinioni giuridiche al riguardo sono molto diverse e discutibili.
Contro l'arbitrabilità di tali atti sono stati addotti i seguenti argomenti:
a) per tali atti la legge prevede la competenza inderogabile del tribunale commerciale presso la sede della società;
b) il lodo di un arbitrato non può sviluppare l'ampio effetto costitutivo di un una sentenza costitutiva che risulta da una azione di impugnazione;
c) con il lodo non si riesce a raggiungere l'effetto di cosa giudicata dell'impugnazione che non si limita alle parti in causa;
d) sull'oggetto della controversia le parti non possono concludere una transazione.
Anche se nella dottrina e nella giurisprudenza in Austria questi argomenti vengono valutati in modo molto diverso, regna una concordia generale sul fatto che un arbitrato è autorizzato a decidere sulla domanda d'annullamento di delibere sociali. Questa soluzione viene motivata come segue:
ad a) La competenza inderogabile del tribunale commerciale presso la sede della società non ostacola la stipulazione di una clausola compromissoria perché le rispettive norme cogenti vengono solo applicate nel caso in cui la causa viene presentata davanti alle autorità giudiziarie statali, ma non per una vertenza per cui - a causa di un patto compromissorio - è competente un arbitrato.
ad b) Per quanto riguarda la seconda obiezione vi è da considerare che non si può dedurre dalla legge austriaca che l'azione costitutiva debba essere esclusa dall'arbitrato. In numerosi casi, l'arbitrabilità di azioni costitutive è riconosciuta, p.es. l'azione d'esclusione di un socio, l'azione per la revoca del potere di gestione e l'azione di risoluzione. Rispetto all'effetto costitutivo il lodo ha gli stessi effetti giuridici di una sentenza delle autorità giudiziarie.
ad c) Se una delibera sociale viene annullata dal tribunale questa decisione ha secondo il par. 42 comma 6 della legge sulla società a responsabilità limitata immediata efficacia giuridica nei confronti di tutti i soci della società anche se essi non erano coinvolti direttamente nella procedura giudiziaria. Siccome un lodo ha effetti giuridici solo nei confronti delle parti in causa, l'arbitrabilità è problematica se la decisione di un arbitrato non può avere l'effetto giuridico prescritto dalla legge.
Il limite degli effetti giuridici di un lodo risulta dal fatto che con questa decisione non devono essere coinvolte persone che non hanno accettato la clausola compromissoria. Se tutti i soci della società sono parti del patto compromissorio, cioè se esso è incorporato nello statuto della società, la portata del lodo può estendersi su tutti i soci. In questo caso, la forza di cosa giudicata di un lodo è uguale a una sentenza delle autorità giudiziarie rispetto al contenuto e all'estensione personale.
Per osservare il diritto dei soci che saranno vincolati dal rispettivo lodo di essere ascoltati dal giudice bisogna dare loro l'occasione di partecipare tramite intervento litisconsortile. Il tribunale arbitrale ha quasi un obbligo di avvisare tutti i soci e di accettarne l'eventuale intervento per evitare l'impugnazione del lodo WBl 1994, 298.
ad d) Con il requisito che la controversia in oggetto può essere risolta in modo transattivo, il diritto austriaco intende evitare che le parti possano provocare con un lodo conseguenze di legge che non avrebbero raggiunto con un negozio giuridico. Per quanto però i soci rispetto alle deliberazioni sociali hanno la possibilità di annullare una deliberazione con effetto retroattivo prendendo una nuova delibera, la controversia è a disposizione delle parti e quindi è arbitrabile.
Alcune voci nella letteratura austriaca limitano l'arbitrabilità delle deliberazioni sociali a quelle che non intervengono sui diritti di terzi. Secondo questa opinione delibere riguardanti la fusione o un contratto di cessione degli utili che creano diritti di terzi non possono essere revocate senza il consenso di tali terzi. Risulta da ciò che le rispettive controversie non sono a disposizione dei soci cosicché non possono diventare oggetto di un arbitrato.
La giurisprudenza tedesca che inizialmente ha del tutto negato l'arbitrabilità delle delibere sociali soprattutto per l´impossibilità di un transazione, sta mutando orientamento anche se al momento le idee al riguardo sono molto contrastanti.
E. PROBLEMI IN ARBITRATI CON PLURALITÀ DI PARTI
Nel passato, il diritto tedesco che ha negato l'arbitrabilità delle deliberazioni sociali, anche per il motivo che nelle procedure riguardanti l'impugnazione della deliberazione sono spesso coinvolte più parti che non hanno la possibilità di nominare un arbitro, dà rilievo al problema della corretta nomina degli arbitri. Siccome tutti i soci sono vincolati dal lodo riguardante un'impugnazione, tutti dovrebbero avere il diritto di partecipare alla loro nomina. Dove questo diritto non è realizzabile la letteratura tedesca richiede per tale caso che la clausola compromissoria deve provvedere che tutti gli arbitri devono essere nominati da un terzo imparziale e indipendente NZG 8/1998, 287.
Il Regolamento d'Arbitrato e di Conciliazione del Centro di Arbitrato Internazionale della Camera Economica Federale a Vienna e il Regolamento d'Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale risolvono questo problema in modo diverso:
1. Regolamento d'Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale
Secondo il nuovo Art 10 del Regolamento, quando c'è una pluralità di attori o di convenuti e la controversia deve essere deferita a tre arbitri, nel caso in cui non vi sia né una nomina congiunta dagli attori o dai convenuti né un altro accordo tra le parti circa le modalità che consentano la costituzione del tribunale, la Corte può nominare ciascun membro del tribunale arbitrale e designare uno di essi quale presidente.
Questa disposizione trae la propria origine dalla decisione "Dutco Construction" della Corte di Cassazione francese dal 7.1.1992. La controversia in questo caso è nata da un joint venture agreement tra tre parti che conteneva una clausola arbitrale tipo della CCI. Le due parti convenute non potevano mettersi d'accordo sulla nomina di un arbitro comune. In conformità al precedente Art 10 allora vigente la Corte Arbitrale della CCI in luogo delle parti convenute nominava un arbitro comune.
Le parti convenute si sono appellate contro questa decisione cosicchè alla fine la causa arrivava davanti alla Corte di Cassazione francese la quale esprimeva che il principio d'egualianza delle parti riguardante la nomina degli arbitri fa parte dell' ordre public al quale si può rinunciare solo dopo la nascita di una controversia RIW 1993, 706; non si può parlare di uguaglianza, però, se l'attore ha la possibilità di nominare l'arbitro di sua scelta mentre le parti convenute devono accettare la scelta della Corte.
La Corte ha quindi stabilito che il principio di ugualianza delle parti è solo salvaguardato se in tale caso tutti gli arbitri vengono nominati dalla Corte. Di seguito, l'Art. 10 del Regolamento venne modificato in base a questa decisione provocando una critica molto aspra.
2. Regolamento d'Arbitrato e di Conciliazione del Centro di Arbitrato Internazionale della Camera Economica Federale a Vienna
Il Regolamento d'Arbitrato della Camera Economica Federale di Vienna ha conservato la soluzione originaria della CCI secondo la quale la Corte nomina l'arbitro solo per le parti che non riescono ad accordarsi su un arbitro comune.
Questa soluzione viene motivata con il fatto che se tre o più parti di un contratto decidono d'inserire una clausola compromissoria nel loro contratto accettano in questo momento la possibilità di un arbitrato con pluralità di parti e anche la modalità circa la costituzione del tribunale arbitrale del Regolamento scelto.
La soluzione del Regolamento d'Arbitrato della Camera Economica Federale di Vienna mette quindi in risalto la libertà contrattuale delle parti che giustifica che solo le parti che non si accordano devono accettare la proposta della Corte riguardante l'arbitro da nominare mentre l'altra parte riesce a nominare l'arbitro a sua scelta. |
© Petsch Frosch & Klein Rechtsanwaelte
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